Abweichende Meinung des Richters Prof. Dr. Johannes Masing zum Urteil des Ersten Senats vom 30. Juli 2008

– 1 BvR 3262/07 –
– 1 BvR 402/08 –
– 1 BvR 906/08 –

Dieser Beitrag mag etwas trocken und vielleicht nicht so süffig wie meine geschrieben sein, dafür ist er ein offenes, zeitgemäßes Zeugnis des Unbehagens unserer Zeit, um so mehr als er die Krankheit unserer Gesellschaft konzis und klar dokumentiert.

Ich rate jedem der die Zeit dazu hat, diesen Text sorgfältig zu lesen!

176 – Der Entscheidung des Senats vermag ich weder insoweit, als sie von den angegriffenen Rauchverboten weitreichende Ausnahmen fordert, noch insoweit, als sie den Gesetzgeber auf die Möglichkeit eines ausnahmslos strikten Rauchverbots verweist, zuzustimmen. Der Senat schlägt dem Gesetzgeber ohne Grund ein von diesem entwickeltes Konzept für einen anspruchsvollen, aber ausbalancierten Nichtraucherschutz aus der Hand (I) und öffnet zugleich den Weg für eine Extremlösung, die mangels Interessenausgleichs unverhältnismäßig ist und die Gefahr paternalistischer Bevormundung birgt (II).

I.

177 – Die angegriffenen Regelungen verwirklichen ein Schutzkonzept, das als Ausgleich verschiedener Interessen auch gegenüber kleinen Einraumgaststätten mit getränkeorientiertem Angebot („Eckkneipen“) grundsätzlich mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar und verhältnismäßig ist. Indem der Senat für alle derartigen Gaststätten eine Ausnahme fordert, nimmt er diesem Konzept seine Stringenz und einen großen Teil seiner Wirkung.

178 – 1. Der Gesetzgeber verfolgt das Konzept eines grundsätzlichen Vorrangs des Schutzes von Nichtrauchern bei nachrangiger Ermöglichung eines ergänzenden Raucherangebots. Jeder Gaststättenbetreiber hat danach die Pflicht, primär das Angebot auf Nichtraucher auszurichten. Ein Nichtraucher soll nicht vor die Alternative gestellt werden, entweder auf einen Gaststättenbesuch verzichten oder sich gesundheitsschädlichem Rauch aussetzen zu müssen. Erst wenn der Nichtraucherschutz gesichert ist, sind daneben auch Raucherangebote erlaubt. Abgesehen von dem untergeordneten – und insoweit konzeptwidrigen – Sonderfall der Festzelte nach § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG Baden-Württemberg, erstreckt der jeweilige Gesetzgeber diese Regelung gleichermaßen und konsequent auf alle Gaststätten. Er räumt dem Gesundheitsschutz insoweit strikten Vorrang ein. Anderseits trägt er durch die nachrangige Möglichkeit eines räumlich zu trennenden Raucherangebots zugleich auch den Interessen der Raucher Rechnung.

179 – 2. Gegenüber den Gastwirten sind diese Regelungen – darin stimme ich mit dem Senat überein – ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, der durch das Ziel des Gesundheitsschutzes legitimiert sowie hierfür geeignet und erforderlich ist. Entgegen der Auffassung des Senats ist dieser Eingriff aber grundsätzlich auch in Bezug auf „Eckkneipen“ verhältnismäßig im engeren Sinne. Das Ziel, Nichtraucher vor der Alternative zu schützen, sich Gesundheitsgefährdungen auszusetzen oder auf einen Gaststättenbesuch zu verzichten, hat hinreichendes Gewicht, um eine solche Inpflichtnahme auch ihnen gegenüber zu tragen. Die hierzu konzeptbezogen wechselnde Argumentation des Senats ist demgegenüber widersprüchlich. Warum der Gesundheitsschutz zwar ein ausnahmsloses Rauchverbot, wie der Senat meint (dazu unten II), nicht aber auch ein Rauchverbot, das dem Vorrangprinzip folgt, gegenüber „Eckkneipen“ tragen soll, ist nicht einzusehen. Das verfassungsrechtliche Gewicht des Gesundheitsschutzes ist nicht Folge gesetzlicher Wertungen, sondern deren Maßstab. Angesichts der klaren Vorrangverpflichtung zu Nichtraucherangeboten vor Raucherangeboten lässt sich dem Gesetzgeber auch nicht vorhalten, er selbst habe eine hinreichende Priorität des Gesundheitsschutzes nicht gewollt.

180 Freilich treffen die Gesetze Gaststätten je nach deren Möglichkeit, Raucherräume einzurichten, faktisch verschieden stark. Dabei werden „Eckkneipen“ besonders stark belastet: In der Regel kann in ihnen ein Raucherraum nicht abgetrennt werden und haben sie zugleich einen besonders großen Anteil an rauchenden Gästen, die vielfach abwandern werden. Dennoch ist die Regelung auch insoweit nicht unverhältnismäßig. Dass sich durch die Änderung von gesetzlichen Rahmenbedingungen zum Schutz der Gesundheit, der Umwelt oder zur Durchsetzung sozialer Belange auch die Marktchancen der betroffenen Gewerbetreibenden oder Unternehmen ändern, schließt Art. 12 Abs. 1 GG nicht aus. Er gewährleistet weder einen Anspruch auf gleichbleibende Wettbewerbsbedingungen noch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung künftiger Erwerbschancen (vgl.BVerfGE 24, 236 <251>; 34, 252 <256>; 105, 252 <265>; 106, 275 <299>; 110, 274 <288>; 116, 135 <152> ).

Die unterschiedlichen Auswirkungen der Regelungen auf die Gaststätten, je nachdem, ob sie ihrer Größe und Möglichkeit nach Nichtraucherräume einrichten können, sind angesichts gestiegener Anforderungen an den Gesundheitsschutz Ausdruck ihrer jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und des Wettbewerbs. Von daher ist auch ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz nicht zu erkennen: Ebenso wenig wie etwa im Umweltrecht können auch vorliegend Schutzanforderungen, die für alle gleich gelten, allein wegen ihrer verschiedenen wirtschaftlichen Folgen das Verdikt der verfassungswidrigen Ungleichbehandlung begründen. Dass auch der relativ hohe Raucheranteil in „Eckkneipen“ nicht deren Freistellung von Schutzanforderungen aus Gleichheitsgründen erfordert, beurteilt bezogen auf ein striktes Rauchverbot auch der Senat nicht anders. Warum der Gesundheitsschutz im Rahmen des vom Gesetzgeber gewählten Vorrangkonzepts diese Ungleichbehandlung demgegenüber nicht rechtfertigen soll, leuchtet nicht ein.

181 – Allerdings können unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit Härteregelungen zur Abpufferung einer Übergangszeit geboten sein, wie zum Beispiel Regelungen, die in Einzelfällen Zeit geben zur Verlegung oder Zusammenlegung von Betrieben, zur Erarbeitung von alternativen Angebotskonzepten, zur Anpassung von Dauerverträgen oder zur Amortisierung von Investitionen. Auch können Ausnahmen für Fälle erforderlich sein, in denen offenkundig ein vollwertiges Nichtraucherangebot in zumutbarer Nähe besteht. Diesbezüglich genügen die angegriffenen Regelungen in der Tat nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Ob der Gesetzgeber solche Regeln für praktikabel hält oder aus verwaltungspraktischen Gründen die Ausnahmen dann typisierend ausweiten will, hat nicht das Bundesverfassungsgericht, sondern er selbst zu entscheiden.

182 – Über solche einzelfallbezogenen Übergangs- und Ausnahme-Klauseln hinaus ist demgegenüber von Verfassung wegen eine Korrektur der Gesetze nicht geboten. Im Grundsatz ist die Härte der Regelung für „Eckkneipen“ nur die Konsequenz eines vom Gesetzgeber im Rahmen seiner Gestaltungsmöglichkeiten zulässig in den Vordergrund gestellten Gesundheitsschutzes für Nichtraucher und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

183 – 3. Demgegenüber entwertet der Senat den durch die angegriffenen Regelungen ins Werk gesetzten Nichtraucherschutz prinzipiell und erheblich. Indem er für alle „Eckkneipen“ unterschiedslos eine Ausnahme vom Rauchverbot fordert, wird eine große Zahl von Gaststätten von dem Rauchverbot ausgenommen (auf Bundesebene sollen von etwa 243.000 Hotel- und Gaststättenbetrieben beziehungsweise 187.000 Betrieben des Gaststättengewerbes 60.000 bis 80.000 überwiegend getränkegeprägte Einraum-Betriebe sein; vgl. Stellungnahme DEHOGA Bundesverband). Auch wenn diese angesichts ihrer Größe nur über vergleichsweise wenige Sitzplätze verfügen und zu den vom Senat erfassten „Eckkneipen“ keine genauen Zahlenangaben möglich sind, ist doch deutlich, dass die geforderte Ausnahme das gesetzgeberische Schutzkonzept weit mehr als am Rande betrifft. Sie setzt in weitem Umfang schon den Grundgedanken des Konzepts selbst außer Kraft und erlaubt das Rauchen auch dort, wo für Nichtraucher keine Ausweichmöglichkeiten bestehen.

II.

184 – Als politische Alternative verweist der Senat auf die Möglichkeit eines radikalen Rauchverbots in Gaststätten ohne jede Ausnahme. Diese Ausführungen sind weder veranlasst noch in der Sache tragfähig. Ein ausnahmsloses Rauchverbot ist zum Schutz der Nichtraucher nicht erforderlich und als Maßnahme der Suchtprävention zum Schutz der Bürger vor sich selbst unverhältnismäßig. Es wäre ein Schritt in Richtung einer staatlichen Inpflichtnahme zu einem „guten Leben“, die mit der Freiheitsordnung des Grundgesetzes nicht vereinbar ist.

185 – 1. Die Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit eines radikalen Rauchverbots sind für die verfassungsrechtliche Beurteilung der angegriffenen Vorschriften weder erforderlich noch für die Begründung des Senats tragend. Zumal in Deutschland ein solches Konzept bisher in keinem Bundesland – nach der praxisleitenden Interpretation des geltenden Rechts auch nicht in Bayern – politisch durchgesetzt wurde, gibt es für ein solches obiter dictum keinen Anlass. Wenn der Senat dennoch hierzu breite Ausführungen macht, liegt darin ein unzulässiger Übergriff in die Gesetzgebungspolitik.

186 – 2. Ein ausnahmsloses Rauchverbot in allen Gaststätten wäre meines Erachtens auch in der Sache verfassungswidrig. Es handelte sich hierbei um einen Eingriff sowohl in die Berufsfreiheit der Gastwirte nach Art. 12 Abs. 1 GG als auch in die Freiheit der Raucher nach Art. 2 Abs. 1 GG, der mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht vereinbar wäre.

187 – a) Mit Blick auf den Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens fehlt es für ein ausnahmsloses Rauchverbot schon an der Erforderlichkeit. Wenn in einer Gaststätte ein vollwertiges Nichtraucherangebot gewährleistet ist, ändert ein ergänzender Raucherraum nichts daran, dass die Inanspruchnahme der gastronomischen Leistung ohne Gesundheitsgefährdung möglich ist. Ein umfassendes Verbot auch von Rauchernebenräumen lässt sich insbesondere nicht dadurch rechtfertigen, dass Nichtraucher möglicherweise gerade in diesen Nebenraum einkehren möchten, um die Gesellschaft der dort befindlichen Gäste zu genießen. Eine solche Argumentation, die allein den Wunsch eines Nichtrauchers nach der Gesellschaft von Rauchern hinreichen lässt, um Letzteren das Rauchen zu untersagen, stellt das freiheitsbestimmte Nebeneinander von Rauchern und Nichtrauchern selbst in Frage. Sie stärkt nicht den Nichtraucherschutz beim Gaststättenbesuch, sondern eröffnet es Nichtrauchern, sich Rauchern gegen ihren Willen auch dann aufzudrängen, wenn diese sich in einen eigenen Bereich zurückziehen. Verfassungsrechtlich gibt es hierfür keine Rechtfertigung.

188 – b) Ein ausnahmsloses Rauchverbot kann auch nicht auf den Schutz der „Eckkneipen“ vor Abwanderung von deren rauchenden Gästen gestützt werden. Dass ein mit dem Gesundheitsschutz Dritter vereinbares Raucherangebot wirtschaftlich nicht allen Gaststätten gleichermaßen möglich ist, legitimiert es nicht, ein entsprechendes Angebot insgesamt zu verbieten. Die Festschreibung tatsächlicher Marktkräfte ist kein hinreichender Grund, um Rauchern den Genuss von Tabak bei Speise und Trank in der Öffentlichkeit auch dort zu untersagen, wo es aus Gründen des Nichtraucherschutzes nicht erforderlich ist.

189 – c) Der Landesgesetzgeber kann ein ausnahmsloses Rauchverbot auch nicht mit dem Schutz der Beschäftigten rechtfertigen. Ihm fehlt für eine darauf bezogene Regelung die Kompetenz. Den Konflikt zwischen Arbeitsschutz und den Gefährdungen des Passivrauchens hat der Bund durch seine Arbeitsstättenverordnung abschließend geregelt. Gegenüber Regelungen der Länder, die spezifisch diesen Konflikt aufgriffen, ihn anders bewerteten und zum Anlass oder zur Rechtfertigung einer strengeren Regelung nähmen, entfaltet diese Regelung gemäß Art. 72 Abs. 1 GG Sperrwirkung. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit weist das Grundgesetz den Ländern nicht die Kompetenz zu, abschließende Bundesregelungen, die sie für unzulänglich und reformbedürftig halten, durch andere weitergehende Normen „nachzubessern“ (vgl.BVerfGE 36, 193 <211>; 109, 190 <230>; stRspr).

190 – d) Ein absolutes Rauchverbot lässt sich auch nicht auf das allgemeine Anliegen der Suchtprävention und den darin eingeschlossenen Gedanken des Schutzes der Bürger vor sich selbst stützen.

191 – Allerdings ist die Suchtprävention ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers, das es erlauben kann, freiheitsverbürgte Verhaltensweisen, die zugleich ein Suchtpotential haben, zu erschweren, einzugrenzen oder ein Stück weit aus der öffentlichen Wahrnehmung zu drängen. Der Gesetzgeber kann insoweit in Blick auf negative Folgen für Dritte oder die Allgemeinheit oder auch unmittelbar zur Verminderung von Abhängigkeiten Regelungen zum Schutze der Betroffenen vor Versuchungen und damit letztlich vor sich selbst treffen.

192 -Auch dieses Anliegen aber – auf das die Nichtraucherschutzgesetze bisher auffälligerweise nicht gestützt wurden – könnte ein ausnahmsloses Rauchverbot in Gaststätten nicht tragen. Zwar mag es geeignet und erforderlich sein, um die Attraktivität des Rauchens und damit auch Wege in die Abhängigkeit zu verringern. Es wäre in seiner Kompromisslosigkeit aber unverhältnismäßig.

193 – Mit einem absoluten gaststättenrechtlichen Rauchverbot wird das gesellige Beisammensein und Feiern bei Tabak, Speise und Trank völlig aus dem öffentlichen Raum und dem gewerblichen Angebot verbannt. Soll es ohne Umgehungsmöglichkeit ernst genommen werden, muss es grundsätzlich auch entsprechende gewerbliche Angebote im Rahmen von privaten Vereinen umfassen. Der Genuss von Tabak bei Speise und Trank wäre danach im Wesentlichen nur noch innerhalb der privaten vier Wände möglich. Dieses aber ist angesichts einer Tradition, in der diese Verbindung seit Jahrhunderten von vielen als Teil von Lebensfreude empfunden und gepflegt wird, und angesichts eines Raucheranteils von mehr als 30 % der erwachsenen Bevölkerung unverhältnismäßig. Auch wenn der Tabakkonsum überaus gesundheitsschädlich und der Genuss von Tabak wie der Genuss jeder Droge unvernünftig ist und auch wenn er einen großen Teil der Raucher in bedrückende Abhängigkeit bringt, so ändert das nichts daran, dass er als Bestandteil unserer Kultur von der allgemeinen Handlungsfreiheit geschützt ist. Das gaststättenrechtliche Rauchverbot ist insoweit auch mehr als die Bagatellbelastung, zur Befriedigung einer Sucht vor die Tür treten zu müssen. Es unterbindet vielmehr eine tradierte Form des kommunikativen Miteinanders in als persönlich wichtig angesehenen Situationen, für die der – zu Recht oder zu Unrecht als subjektiv frei empfundene – Rückgriff auf den gesundheitsschädigenden Tabak als wesentlich erlebt wird. In Blick auf damit verbundene Gefahren kann der Gesetzgeber auf solche Traditionen einwirken und sie zurückdrängen. Dabei hat er auch einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Er kann aber nicht auf dem Verbotswege die Verbindung von Tabak, Speise und Trank völlig dem gewerblichen Angebot in der Öffentlichkeit entziehen.

194 – 3. Die Freiheitsrechte des Grundgesetzes verpflichten den Gesetzgeber auf Regelungen, die der schwierigen Spannung von Schutz und Freiheit ausgleichend Rechnung tragen. Damit verträgt sich die Radikallösung eines absoluten gaststättenrechtlichen Rauchverbots nicht. Mit ihr wird vielmehr ein Weg edukatorischer (de.Def) Bevormundung vorgezeichnet, der sich auf weitere Bereiche ausdehnen könnte und dann erstickend wirkt. In der Praxis wird ein solches Konzept überdies Gefahr laufen, doppelbödige Ausweichstrategien oder Vollzugsdefizite hervorzubringen, und auch von daher das Rechtsstaatsprinzip aufweichen. Indem der Senat einerseits ein auf Ausgleich bedachtes Nichtraucherschutzkonzept entkräftet, anderseits aber auf eine kompromisslose Maximallösung verweist, verstellt er dem Gesetzgeber Mittellösungen, wie sie einer freiheitlichen Ordnung gemäß sind.

Die obige, in der deutschen Rechtsgeschichte für immer dokumentierte Meinung des Prof. Dr. Johannes Masing, einziger Richter mit aberrierender Meinung zum Urteil des 1. Senats vom 30. Juli 2008 zu D-Karlsruhe zur Klage der fast zum Bankrott aller 60 000 bis 80 000 Klein- und Eckkneipen (25-35 Prozent aller deutschen Kneipen) getriebenen, durch ein vom Gesetzgeber völlig absurder, willkürlicher, medizinisch haarsträubender, künstlich durch die WHO konstruierter, unnötiger und angeblich wissenschaftlich fundierter, jedoch nach heutiger, moderner Lage der Erkenntnisse eindeutig als Scharlatanerie aufgedeckter, angeblich gemäß einiger Glaubens-Fanatiker noch immer irrigerweise als notwendig erachteten Nichtraucherschutz, der unverblümt von Insidern als politischer Hoax bezeichnet wird und werden darf, zeugt von gesundem Menschenverstand und Zivilcourage.

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Offene Briefe

NZZ-Artikel vom 31. Juli 2008

ZDF-Reportage (Video)